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A교회가 비송사건절차법에 따라 법원의 허기로(의정부지방법원 고양지원 2023. 5. 2.자 2023비합ㄴ 5015 결정) 임시공동의회를 소집하여 관련 안건을 결의했다. 그러자 패소한 사건본인(교회 대표자)이 2심인 서울고법에 “제1심 결정을 취소한다. 신청인들의 신청을 모두 기각한다”라는 신청취지 및 항고 취지로 소송을 제기했다(2024라20191).

이에 서울고등법원 제25-2민사부는 사건본인의 항고를 각하했다. 기각이 아닌 각하였다. 재판부가 직권으로 판단한 항고으 적법성에 대해 다음과 같이 판단했다.

민법 제70조 제3항에 따른 임시회 소집의 허가신청과 그 사건의 재판에 관하여는 비송사건절차법 제81조가 준용되는데(비송사건절차법 제34조 제2항) 비송사건 제81조 제2항에 의하면 신청을 인용한 결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없다.

민법 제70조(임시총회)

①사단법인의 이사는 필요하다고 인정한 때에는 임시총회를 소집할 수 있다.

②총사원의 5분의 1이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다.

③전항의 청구있는 후 2주간내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다.

비송사건 절차법 제34조(임시총회 소집 사건에 관한 관할)

① 「민법」 제70조제3항에 따른 사건은 법인의 주된 사무소 소재지의 지방법원 합의부가 관할한다.

② 「민법」 제70조제3항에 따른 임시총회 소집의 허가신청과 그 사건의 재판에 관하여는 제80조 및 제81조를 각각 준용한다.

비송사건 절처법 제81조(업무ㆍ재산상태의 검사 등의 신청에 대한 재판)

① 제80조에 따른 신청에 대하여는 법원은 이유를 붙인 결정으로써 재판을 하여야 한다.

② 신청을 인용한 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없다.

제1심법원은 신청인들에게 별지 기재 각 안건을 회의 목적으로 하는 사건본인의 공동의회를 소집한 것을 허가하는 결정을 하였다. 따라서 신인들의 임시총회 소집하가신청을 인용한 제1심 결정에 대하여는 민사소송법 제449조에 의한 특별항고를 제외하고는 누구도 불복신청을 할 수 없으므로 이 사건 항고(항고인들은 통상항고라고 주장한다)는 부적법하다.

[항고인들은 제1심결정에 사건본인의 대표자로 표시된 ○○○ 목사는 2020. 3.경부터 의사능력을 상실하였음에도, 제1심은 신청인들이 이 사건 신청을 한 2023. 3. 23.부터 의사능력이 없는 ○○○ 목사를 사건본인의 대표자로 하여 신청인들의 서면과 통지서 및 제1심길정 정본을 송달하였고, 제1심간에도 사건본인의 대표자로 ○○○ 목사를 기재하였으므로 이는 무효이고, 이러한 경우에는 예외적으로 통상항고가 허용되어야 한다고 주장한다. 

설령 항고인들이 주장하는 사정이 있다고 하더라도, 사건본인이 적법하게 절차에 관여할 수 있는 기회를 부여받지 못하였으므로 민사소송법 제451조 제1항 제3호에 규정된 ‘법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때’에 준하여 재심청구를 할 수 있는지(대법원 1997 8.29 선고 95누 91 판결, 대법원 1998. 12 11. 선고 97다445 판결 등 참조) 여부는 별론으로 하고, 그러한 사정이 있다는 이유로 법이 명시적으로 금지하고 있는 항고를 예외적으로 허용할 수는 없다.